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samedi 10 décembre 2016

Peut-on positionner son lien sponsorisé sur une marque tierce?

Proposer un "lien sponsorisé" lié à une marque d'un concurrent pour apparaître dans les résultats d'un moteur de recherche est tentant. Mais est-ce autorisé? Actuellement, il apparaît que cette pratique ne constitue pas en soi une atteinte au droit exclusif détenu par le titulaire de cette marque
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Mis à jour le 12/07/2013 | Imprimer | Envoyer

Les moteurs de recherche proposent aux annonceurs un service payant d'affichage d'une courte annonce liée à un hyperlien lorsque l'internaute tape un mot clé ou une combinaison de tels mots. C'est notamment le cas de Google AdWords. L'objectif de l'annonceur, par exemple un e-commerçant, est évidemment d'augmenter la fréquentation de son site Web. En effet, ces annonces permettent d'apparaître sur la première page de résultats d'un moteur de recherche et offrent ainsi potentiellement une meilleure visibilité que les résultats naturels pour lesquels la concurrence peu être particulièrement forte.

Les annonceurs se positionnent généralement sur les combinaisons de mots clés susceptibles d'être tapés lors des requêtes de recherche des internautes qu'ils ciblent, tels les noms communs correspondant aux produits et services commercialisés.

Les noms propres peuvent aussi être sponsorisés. Les 2 principaux prestataires, Google et Bing, les proposent également aux enchères.

Placer un "adword" lié à une marque d'un concurrent est tentant

Pour attirer des visiteurs, il est évidemment tentant pour le gestionnaire d'un site Web de se positionner sur les dénominations commerciales des produits, sur les marques. Dès lors, pourquoi ne pas afficher son annonce lorsque l'internaute tape le nom de la marque d'un concurrent?

Toutefois, fort du droit découlant du dépôt officiel de leur marque, des entreprises ont porté l'affaire en justice en attaquant des annonceurs, sur base de l'absence d'autorisation accordée pour utiliser leur marque et/ou en attaquant Google, argumentant qu'en tant que diffuseur, il devait procéder à des vérifications avant de publier des annonces contenant des noms propres correspondant à des marques déposées.

Des jugements favorables au titulaire de la marque ont été prononcés dans un premier temps.

Arrêt de la Cour de justice de l'Union Européenne

La Cour de justice de l'Union Européenne a toutefois été saisie de la question, dans le cadre d'une demande de décision préjudicielle au titre de l'article 234 CE, introduite par la Cour de cassation française.

Origine de la demande

Vuitton, titulaire de la marque communautaire "Vuitton" et des marques nationales françaises "Louis Vuitton" et "LV", Viaticum, titulaire des marques françaises "Bourse des Vols", "Bourse des Voyages" et "BDV", ainsi que M. Thonet, titulaire de la marque française "Eurochallenges", avaient constaté que, lors de l'utilisation du moteur de recherche de Google, la saisie par les internautes des termes constituant ces marques faisait apparaître, dans la rubrique "liens commerciaux", des liens vers, respectivement, des sites proposant des imitations de produits de Vuitton et vers des sites de concurrents de Viaticum et du Centre national de recherche en relations humaines.

Ils avaient donc assigné Google afin de faire constater que celle-ci avait porté atteinte à leurs marques. La Cour de cassation française, statuant en dernier ressort sur les procédures introduites par les titulaires des marques à l'encontre de Google, a interrogé la Cour de justice de l'UE sur la légalité de l'emploi, en tant que mots clés dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de signes correspondant à des marques, sans que les titulaires de celles-ci n'aient donné leur consentement.

Arrêt de la Cour de justice de l'UE

L'objet de l'arrêt est: "Marques - Internet - Moteur de recherche - Publicité à partir de mots clés ("keyword advertising") - Affichage, à partir de mots clés correspondant à des marques, de liens vers des sites de concurrents des titulaires desdites marques ou vers des sites sur lesquels sont proposés des produits d'imitation - Directive 89/104/CEE - Article 5 - Règlement (CE) n° 40/94 - Article 9 - Responsabilité de l'opérateur du moteur de recherche - Directive 2000/31/CE ("directive sur le commerce électronique")". Le texte complet de l'arrêt est consultable en ligne.

En résumé, la Cour de justice de l'UE a précisé que l'usage d'un signe identique ou similaire à la marque du titulaire par un tiers implique, à tout le moins, que ce dernier fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. Dans le cas du prestataire d'un service de référencement, celui-ci permet à ses clients, à savoir aux annonceurs, de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire lui-même un usage de ces signes.

Si une marque a été utilisée en tant que mot clé, le titulaire de celle-ci ne peut donc pas invoquer le droit exclusif qu'il tire de sa marque contre Google. Il peut en revanche invoquer ce droit contre les annonceurs qui, au moyen du mot clé correspondant à sa marque, font afficher par Google des annonces qui ne permettent pas ou permettent difficilement à l'internaute moyen de savoir de quelle entreprise proviennent les produits ou services visés par l'annonce.

En effet, dans une telle situation, caractérisée par la circonstance que l'annonce en question apparaît tout de suite après l'introduction de la marque en tant que mot de recherche par l'internaute concerné et est affichée à un moment où la marque est, dans sa qualité de mot de recherche, également indiquée sur l'écran, l'internaute peut se méprendre sur l'origine des produits ou des services en cause. Il y a alors atteinte à la fonction de la marque consistant à garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service ("fonction d'indication d'origine" de la marque).

La Cour de justice de l'UE a ensuite considéré qu'il incombe à la juridiction nationale d'apprécier, au cas par cas, si les faits du litige dont elle est saisie sont caractérisés par une telle atteinte, ou un risque d'une telle atteinte, à la fonction d'indication d'origine.

S'agissant de l'usage par des annonceurs sur Internet du signe correspondant à la marque d'autrui en tant que mot clé aux fins de l'affichage de messages publicitaires, la Cour considère encore que cet usage est susceptible d'avoir certaines répercussions sur l'emploi publicitaire de la marque par son titulaire ainsi que sur la stratégie commerciale de ce dernier. Toutefois, ces répercussions de l'usage du signe identique à la marque par des tiers ne constituent pas en soi une atteinte à la "fonction de publicité" de la marque.

La cour de justice de l'UE. a par ailleurs considéré que le prestataire du service de référencement avait une responsabilité limitée dans ce genre de situation. S'il s'avère qu'il n'a pas joué un rôle actif, ce prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu'il a stockées à la demande d'un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d'activités de cet annonceur, il n'ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles ces données.

Position de la Cour de cassation française

La Cour de cassation de la République Française a ensuite rendu des arrêts s'appuyant sur la réponse de la Cour de l'UE. Ainsi le 25/9/2012, dans le cas précis qui était examiné, le juge a considéré que la démarcation entre les résultats de la recherche et ces résultats commerciaux évitait tout risque de confusion pour l'utilisateur, de sorte que la contrefaçon ou le parasitisme n'étaient pas qualifiés.

Que retenir?

Si aucune décision définitive n'a encore été prise par les juridictions belges, sur base de la réponse de la cour européenne, il semble difficile pour un titulaire de marque d'obtenir gain de cause contre un annonceur qui se positionnerait sur sa marque déposée, simplement en faisant valoir son titre de titulaire de celle-ci.

Par conséquent, il peut être considéré qu'il n'y a pas d'office une infraction commise si quelqu'un affiche par exemple une annonce Adwords lorsque l'internaute tape une requête de recherche reprenant le nom d'une marque concurrente.

Par contre, le critère de risque de confusion paraît actuellement déterminant. Dès lors les annonceurs devraient éviter de faire afficher par Google des annonces qui ne permettent pas aux internautes de comprendre facilement de quelle entreprise proviennent les produits ou services visés par ces annonces.

Et si l'appellation commerciale n'est pas une marque?

La décision de la Cour de justice européenne portait sur le cas d'une marque commerciale déposée. Une incertitude persiste concernant l'usage de dénominations non déposées comme marques (simples appellations commerciales, mais aussi dénominations officielles de sociétés).

Une décision condamnant l'usage d'une appellation d'un concurrent n'est pas exclure. Il serait en tout cas prudent d'éviter toute confusion au niveau du lien et du contenu de la page de destination (landing page) et pouvoir montrer que l'annonce n'a pas d'autre vocation que de faire connaître son offre aux internautes dans le cadre d'un marché ouvert.

Faut-il profiter de cette opportunité?

La jurisprudence actuelle ouvre la porte, en Europe, à la publication d'annonces liées à des marques déposées. Les prestataires de moteurs de recherche, qui avaient dû un moment retirer de la commercialisation certains mots clés à la suite d'actions menées par des titulaires de marque, se frottent les mains. Même les noms propres de marques déposées peuvent être mis aux enchères. Des surenchères juteuses peuvent donc en découler, tant le titulaire de la marque que ses concurrents pouvant estimer pertinent de se positionner.

Pour l'annonceur, est-ce pour autant toujours une bonne affaire? Dans certains cas, probablement que oui, surtout si on se positionne comme nouvel entrant face à une marque déjà bien établie sur le marché. Il s'agit d'ailleurs vraisemblablement du voeu des instances européennes de faire en sorte que des titulaires de marque ne puissent verrouiller le marché en restreignant de façon très forte les possibilités pour d'autres annonceurs de faire connaître leurs offres aux consommateurs.

Par contre, il faut aussi se poser la question de la raison qui pousse l'internaute à taper le nom d'une marque sur un moteur de recherche. Très souvent, il s'agit juste d'un moyen facile pour atteindre directement le site Web de la marque, sans devoir taper l'URL complète. Peu de ces internautes ne seront réceptifs à des annonces de produits concurrents. Il faut aussi veiller à ce que les quelques uns qui cliqueront sur l'annonce ne soient pas déçus par l'offre proposée. Un tel positionnement n'est donc pertinent que si la proposition de valeur sur la "landing page" répond aux attentes potentielles de ceux qui ont effectué la requête de recherche.

Dans certains cas, il est probablement plus pertinent d'investir dans des combinaisons de mots clés qui engendrent un meilleur taux de conversion, ou bien dans d'autres méthodes d'e-marketing ou de marketing traditionnel pour drainer de nouvelles visites.

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